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《旅游法》理解與旅行社適用（五）
第九十四條 旅游者與旅游經(jīng)營者發(fā)生糾紛，旅游者一方人數(shù)眾多并有共同請求的，可以推選代表人參加協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟活動。
【理解與適用】 本條是關(guān)于旅游者推選代表人參加糾紛解決的規(guī)定。本條規(guī)定推選的前提是“旅游者一方人數(shù)眾多”且“有共同請求”。代表人實質(zhì)為推選人的代理人，其法律地位及其行為的法律后果適用《民法通則》第四章第二節(jié)、《民事訴訟法》第54條和《旅游投訴處理辦法》第14條的規(guī)定。
附1：《民法通則》第四章第二節(jié)
第二節(jié) 代理
第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。
第六十四條 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。
第六十五條 民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。
書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。
委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十六條 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十七條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。
第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：
（一）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；
（三）代理人死亡；
（四）代理人喪失民事行為能力；
（五）作為被代理人或者代理人的法人終止。
第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
（一）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；
（二）被代理人或者代理人死亡；
（三）代理人喪失民事行為能力；
（四）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；
（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。
附2：《民事訴訟法》第54條
第五十四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。
向人民法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。
代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。
附3：《旅游投訴處理辦法》第14條
第十四條 投訴人4人以上，以同一事由投訴同一被投訴人的，為共同投訴。
共同投訴可以由投訴人推選1至3名代表進(jìn)行投訴。代表人參加旅游投訴處理機(jī)構(gòu)處理投訴過程的行為，對全體投訴人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄投訴請求或者進(jìn)行和解，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體投訴人同意。
第九章 法律責(zé)任
第九十五條 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下罰款；違法所得十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；對有關(guān)責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款。
旅行社違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營本法第二十九條第一款第二項、第三項業(yè)務(wù)，或者出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，或者以其他方式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的，除依照前款規(guī)定處罰外，并責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員，處二千元以上二萬元以下罰款。
【理解與適用】 本條是關(guān)于違反本法第28條規(guī)定無證經(jīng)營、旅行社違反第29條規(guī)定超范圍經(jīng)營和違反第30條規(guī)定非法轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可的處罰規(guī)定。本條規(guī)定的執(zhí)法主體是旅游主管部門和工商行政管理部門，違法行為主體一是無證經(jīng)營的單位和個人，二是旅行社。
根據(jù)《行政處罰法》第24條關(guān)于“一事不再罰”的原則，多個部門共同執(zhí)法的，不得重復(fù)處罰。
附：《行政處罰法》第24條
第二十四條 對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
第九十六條 旅行社違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款：
（一）未按照規(guī)定為出境或者入境團(tuán)隊旅游安排領(lǐng)隊或者導(dǎo)游全程陪同的；
（二）安排未取得導(dǎo)游證或者領(lǐng)隊證的人員提供導(dǎo)游或者領(lǐng)隊服務(wù)的；
（三）未向臨時聘用的導(dǎo)游支付導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)用的；
（四）要求導(dǎo)游墊付或者向?qū)в问杖≠M(fèi)用的。
【理解與適用】 本條是關(guān)于旅行社違反本法第36條和第38條規(guī)定的處罰規(guī)定。本條的執(zhí)法主體僅為旅游主管部門，違法行為的主體是旅行社。其中對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處罰，是本法的新設(shè)規(guī)定（下同）。
第九十七條 旅行社違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由旅游主管部門或者有關(guān)部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處五千元以上五萬元以下罰款；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款：
（一）進(jìn)行虛假宣傳，誤導(dǎo)旅游者的；
（二）向不合格的供應(yīng)商訂購產(chǎn)品和服務(wù)的；
（三）未按照規(guī)定投保旅行社責(zé)任保險的。
第九十八條 旅行社違反本法第三十五條規(guī)定的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)整頓，并處三萬元以上三十萬元以下罰款；違法所得三十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，沒收違法所得，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第九十九條 旅行社未履行本法第五十五條規(guī)定的報告義務(wù)的，由旅游主管部門處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第一百條 旅行社違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由旅游主管部門責(zé)令改正，處三萬元以上三十萬元以下罰款，并責(zé)令停業(yè)整頓；造成旅游者滯留等嚴(yán)重后果的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證：
（一）在旅游行程中擅自變更旅游行程安排，嚴(yán)重?fù)p害旅游者權(quán)益的；
（二）拒絕履行合同的；
（三）未征得旅游者書面同意，委托其他旅行社履行包價旅游合同的。
第一百零一條 旅行社違反本法規(guī)定，安排旅游者參觀或者參與違反我國法律、法規(guī)和社會公德的項目或者活動的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，責(zé)令停業(yè)整頓，并處二萬元以上二十萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二千元以上二萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第一百零二條 違反本法規(guī)定，未取得導(dǎo)游證或者領(lǐng)隊證從事導(dǎo)游、領(lǐng)隊活動的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，并處一千元以上一萬元以下罰款，予以公告。
導(dǎo)游、領(lǐng)隊違反本法規(guī)定，私自承攬業(yè)務(wù)的，由旅游主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得，處一千元以上一萬元以下罰款，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
導(dǎo)游、領(lǐng)隊違反本法規(guī)定，向旅游者索取小費(fèi)的，由旅游主管部門責(zé)令退還，處一千元以上一萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并暫扣或者吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證。
第一百零三條 違反本法規(guī)定被吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證的導(dǎo)游、領(lǐng)隊和受到吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證處罰的旅行社的有關(guān)管理人員，自處罰之日起未逾三年的，不得重新申請導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證或者從事旅行社業(yè)務(wù)。
【理解與適用】 本條是關(guān)于資質(zhì)注銷后人員從業(yè)禁止的規(guī)定，禁止期為3年。
第一百零四條 旅游經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給予或者收受賄賂的，由工商行政管理部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，并由旅游主管部門吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。
第一百零五條 景區(qū)不符合本法規(guī)定的開放條件而接待旅游者的，由景區(qū)主管部門責(zé)令停業(yè)整頓直至符合開放條件，并處二萬元以上二十萬元以下罰款。
景區(qū)在旅游者數(shù)量可能達(dá)到最大承載量時，未依照本法規(guī)定公告或者未向當(dāng)?shù)厝嗣裾畧蟾�，未及時采取疏導(dǎo)、分流等措施，或者超過最大承載量接待旅游者的，由景區(qū)主管部門責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓一個月至六個月。
第一百零六條 景區(qū)違反本法規(guī)定，擅自提高門票或者另行收費(fèi)項目的價格，或者有其他價格違法行為的，由有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰。
第一百零七條 旅游經(jīng)營者違反有關(guān)安全生產(chǎn)管理和消防安全管理的法律、法規(guī)或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由有關(guān)主管部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰。
第一百零八條 對違反本法規(guī)定的旅游經(jīng)營者及其從業(yè)人員，旅游主管部門和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)記入信用檔案，向社會公布。
第一百零九條 旅游主管部門和有關(guān)部門的工作人員在履行監(jiān)督管理職責(zé)中，濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予處分。
第一百一十條 違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【理解與適用】 本條是關(guān)于違反本法的犯罪行為的刑事責(zé)任的規(guī)定。違反本法規(guī)定，可能構(gòu)成的犯罪行為主要包括：非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、強(qiáng)迫交易罪、虛假廣告罪、詐騙罪、商業(yè)賄賂（受賄、行賄）罪、重大責(zé)任事故罪、大型群眾性活動重大事故罪、不報謊報重大事故罪、消防安全事故罪以及國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊罪等。
第十章 附則
第一百一十一條 本法下列用語的含義：
（一）旅游經(jīng)營者，是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者。
（二）景區(qū)，是指為旅游者提供游覽服務(wù)、有明確的管理界限的場所或者區(qū)域。
（三）包價旅游合同，是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費(fèi)用的合同。
（四）組團(tuán)社，是指與旅游者訂立包價旅游合同的旅行社。
（五）地接社，是指接受組團(tuán)社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。
（六）履行輔助人，是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務(wù)，實際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人。
【理解與適用】 本條是關(guān)于六項用語含義的規(guī)定。準(zhǔn)確把握上述六項用語的含義，要注意如下幾點：①“包價旅游合同”的含義中并無購物項，可見雖說“購物”是旅游六要素之一，但其不是包價旅游服務(wù)的必備要素；換句話說，包價旅游服務(wù)不包括購物。包價旅游合同的核心，是“預(yù)先安排行程”和“以總價支付旅游費(fèi)用”。“預(yù)先安排行程”指旅行社在團(tuán)隊出發(fā)前策劃設(shè)計好旅游線路安排（包括散客線路的預(yù)制策劃和集體包團(tuán)線路的定制策劃）、采購?fù)桩?dāng)相關(guān)供應(yīng)商（含地接社）的有關(guān)服務(wù)并根據(jù)行程計劃向其下達(dá)委托履行指令的行為；“以總價支付旅游費(fèi)用”指將包價旅游服務(wù)的4項必備要素的服務(wù)打包成一個整體產(chǎn)品并以整體報價向旅游者銷售，旅游者無從得知個中各項要素服務(wù)的具體采購價格，也無對個中供應(yīng)商無選擇權(quán)和變更權(quán)的情形。此核心也是區(qū)別于“單向委托代訂”的根本所在。單項委托代訂必須完全符合以下全部構(gòu)成要件：①各單項必須有各自的獨立包價，②每個單項必須由若干選項旅游者選擇，③以菜單式方式向旅游者提供預(yù)訂服務(wù)。以上三個要件缺一都不能認(rèn)定為單項委托代訂。
②“組團(tuán)社”的含義中，“訂立”指與旅游者實質(zhì)上訂立并真正構(gòu)成合同關(guān)系，成為承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的一方主體的行為。在合同關(guān)系中，組團(tuán)社必須實施策劃設(shè)計旅游線路產(chǎn)品、采購包括地接社在內(nèi)的供應(yīng)商并委托其提供相關(guān)服務(wù)并組織出團(tuán)（即全面履行所簽的包價旅游合同）等行為。銷售代理社只是接受組團(tuán)社的委托在形式上代為與旅游者簽訂旅游合同，因此不屬于組團(tuán)社。
③有些境外地接社在國內(nèi)設(shè)有委托代表機(jī)構(gòu)（有些機(jī)構(gòu)的表現(xiàn)形式是國內(nèi)合法設(shè)立的旅行社），根據(jù)第（五）項的定義規(guī)定，代表機(jī)構(gòu)（不論其表現(xiàn)形式為何）本身不是地接社，但其可以受托代表該境外地接社與國內(nèi)出境游組團(tuán)社簽訂地接委托合同。因此，出境游組團(tuán)社要在包價旅游合同中披露的應(yīng)當(dāng)是真正的地接社，而不是其代表機(jī)構(gòu)。
④“履行輔助人”中，由于沒有名列其他組織，合伙企業(yè)和個體工商戶可以根據(jù)《民法通則》的類別劃分，歸到自然人系列里去。
第一百一十二條 本法自2013年10月1日起施行。
【理解與適用】 本條是關(guān)于本法生效日期（即時間效力）的規(guī)定。對于旅游團(tuán)來講，屬于合同內(nèi)容規(guī)制的，生效日期為收客簽約時點；屬于行程中接待行為規(guī)范（尤其是各項告知和安全警示義務(wù)）的，為出團(tuán)時點；其他內(nèi)容，為行為發(fā)生時點。因此，跨生效時點仍在路上的旅游團(tuán)隊，從生效之日起，旅游合同約定與本法規(guī)定明顯沖突的內(nèi)容，按照“法比約大”的原則，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行。根據(jù)《立法法》第84條關(guān)于法不溯及既往的規(guī)定，對在本法生效時點前發(fā)生的違反本法規(guī)定的行為（包括團(tuán)隊行程雖跨越生效時點但旅游合同在生效時點前已經(jīng)簽訂的合同內(nèi)容），旅游主管部門不能依據(jù)本法處罰，但可以給予警告。鑒于《旅游法》的文本4月底就已經(jīng)公布，個中要求也已眾所周知，如果10月份的團(tuán)隊行程關(guān)于購物和自費(fèi)的內(nèi)容沒有任何改動，則屬于不誠信的行為。鑒于團(tuán)隊操作行為自10月1日起必須符合《旅游法》的規(guī)定，為避免因游客誤解而產(chǎn)生不必要的糾紛，對于行程跨10月1日的旅游團(tuán)隊，建議在出發(fā)時以補(bǔ)充協(xié)議的方式對原旅游合同不符合《旅游法》的內(nèi)容進(jìn)行修改。
主要參考文獻(xiàn)資料
1、李飛、邵琪偉主編：《〈中華人民共和國旅游法〉解讀》 中國旅游出版社
2、汪洋副總理在國務(wù)院貫徹實施旅游法電視電話會議上的講話
3、國家旅游局邵琪偉局長在國務(wù)院貫徹實施旅游法電視電話會議上的講話
4、中國人民大學(xué)劉文華教授、全國人大財經(jīng)委法案室戚東祥副主任、國家旅游局政策法規(guī)司劉小軍司長等領(lǐng)導(dǎo)、專家在“旅游法高端研討會”上的發(fā)言
5、王天星：《以保護(hù)旅游者權(quán)益為本》 20130603《中國旅游報》第2版
作者簡介
虞國華： 國家旅游局配合全國人大財經(jīng)委起草《旅游法》研究咨詢小組專家；
國家旅游局貫徹實施《旅游法》研究咨詢小組成員；
國家旅游局全國旅游標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會委員；
中國旅行社協(xié)會法律顧問團(tuán)副主任；
廣東省旅游局質(zhì)量監(jiān)督管理所特邀法律顧問；
廣東省旅游協(xié)會導(dǎo)游分會副秘書長；
廣州廣之旅國際旅行社企管總部總監(jiān)、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟(jì)師。